Due Diligence legale: Cos’è e come funziona

Quando parliamo di due diligence facciamo riferimento a un’attività di natura professionale il cui scopo è quello di raccogliere informazioni riguardo un particolare soggetto giuridico – il cosiddetto target – e di elaborare le stesse informazioni producendo un report – documento finale – che contiene l’analisi degli aspetti considerati più rilevanti in base all’operazione a cui la due diligence è collegata funzionalmente.

In base al tipo di informazioni che vengono raccolte ed elaborate, e quindi in base agli ambiti in cui può essere effettuata, si possono distinguere cinque tipologie principali di due diligence:

1. contabile;
2. legale;
3. fiscale;
4. giuslavoristica;
5. ambientale.

In questo articolo parleremo proprio di due diligence legale, definendo cosa sia e come funziona.

Due Diligence legale: cos’è

Attraverso un’attività preventiva di studio e di osservazione, la due diligence legale consente di acquisire informazioni riguardo una potenziale conclusione di un affare. Lo scopo principale consiste nel prevenire i rischi legati al successo dell’affare, ma anche per predisporre termini contrattuali, condizioni e clausole.

Al fine di vincolare le parti e i propri consulenti alla non divulgazione delle informazioni riservate di cui sono venuti a conoscenza per l’incarico loro conferito e per la natura dell’affare, la due diligence legale presuppone la sottoscrizione di una letter of confidentiality. Normalmente la due diligence legale viene svolta da professionisti incaricati dall’acquirente stesso e la maggior parte delle volte l’incarico è preceduto da una Lettera di Intenti che tende a regolare tempi e modalità di svolgimento della due diligence e le diverse fasi da seguire per perfezionare e valutare l’operazione.

L’oggetto della Due Diligence legale

Le informazioni da richiedere alla società target e da esaminare devono essere selezionate adeguatamente, in modo tale da avere un’analisi che sia funzionale all’obiettivo che si vuole raggiungere. Le informazioni vengono quindi elencate all’interno di un’apposita check list e suddivise per aree di indagine, che vengono a loro volta individuate sulla base della loro pertinenza ad una materia specifica.

Generalmente queste aree riguardano:

• Tutela della Proprietà intellettuale;
• Contratti di finanziamento e garanzie;
• Concorrenza;
• Informazioni societarie;
• Responsabilità amministrativa dell’Ente dipendente da reato come da D.Lgs. n. 231/2001;
• Patrimonio sociale;
• Contratti e accordi commerciali;
• Autorizzazioni e concessioni rilasciate dalla PA;
• Privacy e protezione dei dati personali – D.Lgs. n. 196/2003 (Codice della Privacy);
• Contenzioso ordinario e arbitrale.

Obiettivi della Due Diligence legale

Sono due i principali scopi della due diligence legale. Innanzitutto la due diligence legale serve per:

• fornire ampie considerazioni riguardo gli aspetti fiscali, finanziari e strategici;
• ottenere utili indicazioni relative agli strumenti giuridici più idonei a perfezionare l’operazione e alla regolamentazione contrattuale dell’operazione.

Sotto questo secondo profilo, i risultati ottenuti dalla due diligence sono estremamente utili nella definizione della tipologia giuridica con la quale dovrà essere strutturata l’operazione.

Facciamo un esempio.

Nel caso in cui l’operazione consista nell’acquisizione del target, la due diligence può servire per decidere se sia più conveniente pervenire a tale acquisizione attraverso l’acquisto delle sue attività e del suo patrimonio – acquisizione di un ramo d’azienda, dell’azienda o con un conferimento di un’azienda nel capitale della società acquirente – oppure attraverso l’acquisizione delle partecipazioni sociali.

Infine la due diligence legale serve per accertare, tramite una raccolta analitica e mirata di informazioni e la loro analisi, se sussistono elementi di criticità che possono in qualche modo compromettere il buon esito dell’operazione programmata, oltre che definire le soluzioni per evitare e minimizzare le criticità stesse.

Sotto questo secondo profilo, i dati raccolti nel corso della due diligence legale sono utili:

• al venditore: avendo sottoposto ad un esame approfondito le caratteristiche dei beni oggetto dell’accordo, può evitare future azioni legali o contestazioni da parte del compratore, volte a far valere le disposizioni del c.c. in materia di garanzie per aliud pro alio, qualità della cosa venduta e vizi;
• all’acquirente: ha la possibilità di negoziare una disciplina contrattuale che sia aderente alla situazione effettivamente rilevata, ad esempio attraverso la definizione del corrispettivo sulla base delle informazioni ottenute, introducendo eventualmente adeguate garanzie contrattuali.

A cosa servono le informazioni ottenute

I risultati dell’attività di due diligence legale sono strettamente funzionali a una decisione sull’operazione da parte del soggetto interessato – ovvero il committente della due diligence stessa – di:

• procedere con l’operazione oppure rinunciarvi;
• progettare la struttura dell’operazione più idonea sulla base delle reali esigenze delle parti;
• avere elementi utili per una revisione o definizione del prezzo;
• inserire nel contratto di acquisto idonee condizioni contrattuali e garanzie.

Due Diligence legale: come si effettua

La prima fase consiste nell’acquisizione delle informazioni inerenti al target della due diligence. Ricorda che poiché spesso si tratta di informazioni sensibili o dati riservati, gli investigatori inviano alla controparte un confidential agreement, ovvero un particolare accordo di riservatezza dove vengono fissate specifiche clausole a tutela della privacy delle informazioni. Una volta che la parte interessata ha accettato l’accordo, gli analisti possono procedere a realizzare la due diligence legale.

L’acquisizione dei dati può avvenire sia in modalità telematica che fisicamente. Nel caso in cui l’acquisizione avvenga fisicamente gli investigatori si recano presso la sede o gli uffici della società, mentre se viene svolta in modalità telematica ricevono le credenziali per accedere agli archivi digitalizzati.

Ad ogni modo, successivamente alla raccolta e all’acquisizione dei dati forniti o messi a disposizione dal target, gli analisti possono anche rivolgersi ad altre fonti di carattere pubblico al fine di ottenere informazioni supplementari.

Dal punto di vista prettamente pratico, le indagini di verifica consistono in controlli riguardo aspetti specifici del profilo legale del target della due diligence. Scendendo nello specifico, gli analisti tendono a controllare le informazioni principali relative:

• alla società o alla azienda di riferimento, come la ragione sociale, la sede legale, la denominazione;
• l’ammontare del patrimonio sociale;
• la presenza di eventuali proprietà intellettuali – brevetti, patenti e simili;
• gli accordi di concessione con la Pubblica Amministrazione, oltre che i vari contratti che il target stesso ha posto in essere a vario titolo e con soggetti di varia natura.

Infine gli analisti incaricati verificano la sussistenza di possibili eventi pregiudizievoli, come istanze di fallimento, protesti, pignoramenti e procedimenti giudiziari o contenziosi legali di vario tipo. Concluse le verifiche, gli investigatori stilano un dossier reputazionale. All’interno di questo documento viene illustrato il lavoro svolto e evidenziati i risultati ottenuti. Questo documento è estremamente importante poiché rappresenta un ulteriore riscontro oggettivo che può concretamente influenzare lo sviluppo delle contrattazioni tra le parti.

Due diligence e Modello 231: quale rapporto?

Negli artt. 28 – 33, il decreto legislativo 231/2001 esamina le operazioni attraverso cui la società muta il suo assetto organizzativo, imprenditoriale o la sua consistenza patrimoniale. Lo scopo di tale decreto è quello di fare in modo che le aziende siano a norma con la compliance aziendale ed evitare che queste operazioni straordinarie si configurino come operazioni per eludere le responsabilità d’impresa o come tentativi di nascondere comportamenti illegali.

Le vicende modificative indicate dal decreto sono quattro:

• trasformazione;
• fusione;
• scissione – totale e parziale;
• cessione d’azienda.

Il decreto legislativo 231/2001 prevede quindi che le responsabilità che derivano da reato delle società coinvolte all’interno di queste vicende modificative confluiscano nell’impresa che risulta dalla trasformazione o formazione, attribuendo a quest’ultima impresa l’onere di eventuali sanzioni – oltre la responsabilità per i reati commessi in precedenza. Per questo motivo risulta fondamentale redigere il Modello 231 della società che non solo serve per evitare la commissione di reati societari, ma anche per evitare che l’attività stessa risponda di reati commessi da persone che lavorano nella stessa azienda.

Per evitare il “contagio” della responsabilità per i fatti di reato da impresa a impresa, risulta necessario che prima della realizzazione di qualsiasi operazione straordinaria sia condotta una precisa attività di analisi e verifica sull’impresa. L’obiettivo è quello di tutelare la società – che acquista un ramo d’azienda, si fonde si incorpora -, il suo patrimonio, la sua reputazione e gli interessi dei suoi soci.

Si tratta quindi di realizzare un’attività conoscitiva di Due diligence, al fine di consentire al potenziale acquirente o all’impresa che incorpora di avere una completa visione della realtà presente nell’impresa da acquisire.

Se hai bisogno di un’analisi di due diligence, non esitare a contattarci! Sarà nostra premura offrirti una dettagliata consulenza.